7
Il résulte de ce texte que, dans les cas légalement prévus et sous réserve du respect des conditions fixées à cet article, les forces de sécurité intérieure, dans l'exercice de leurs fonctions et revêtues de leur uniforme ou des insignes extérieurs et apparents de leur qualité [16]
[16]L'art. L. 435-1 CSI ne trouve pas à s'appliquer aux agents des…
, sont autorisées à recourir à la force armée. En cas d'atteinte à l'intégrité physique ou à la vie d'une personne (ce que le texte ne mentionne cependant pas expressément) [17]
[17]À l'instar du Professeur Olivier Décima, il convient de…
à la suite de l'usage de leur arme, elles pourront alors invoquer le fait justificatif de l'autorisation de la loi prévu à l'article 122-4 du code pénal. Ce fait justificatif, présenté comme étant plus adapté à l'action des forces de l'ordre et notamment à leurs missions de sécurité publique, devrait alors permettre aux forces de sécurité intérieure de bénéficier, sur le fondement du fait justificatif de l'autorisation de la loi, d'une irresponsabilité pénale dans des conditions qui diffèrent de celles, jugées trop restrictives, de la légitime défense. Tel est l'objectif affiché par le législateur.
8
Se pose alors la question de savoir si le législateur est parvenu à instaurer un cadre d'usage des armes plus adapté à l'action des forces de l'ordre que celui de la légitime défense ? Autrement dit, ce cadre commun est-il, réellement, distinct du fait justificatif de la légitime défense ?
9
Nécessairement, en instaurant un cadre commun d'usage des armes propre aux forces de sécurité intérieure, le législateur a pu librement adapter les conditions d'engagement de la force armée à leurs missions de sécurité publique. De prime abord, au regard des conditions particulières propres à chacun des cas d'engagement de la force armée, ce cadre commun se distingue donc du fait justificatif de la légitime défense (I). Cependant, à l'examen des conditions communes auxquelles le législateur a subordonné chacun des cas d'engagement de la force armée, la distinction semble s'effacer, révélant alors un rapprochement du régime de ce cadre légal d'usage des armes avec celui de la légitime défense (II).
I - Un cadre commun d'usage des armes par les forces de l'ordre, prima facie, distinct de la légitime défense
10
En instaurant un cadre légal d'usage des armes spécifique aux forces de l'ordre, le législateur a eu pour objectif d'adapter les cas de recours à la force armée aux situations auxquelles les forces de l'ordre peuvent être confrontées. Cette adaptation passe par l'absence de condition d'actualité de l'acte d'agression (une condition essentielle en matière de légitime défense) (A). De la sorte, le législateur rend légalement possible l'engagement anticipé de la force armée (B).
A - L'absence de condition d'actualité de l'acte d'agression
11
La réglementation d'usage des armes par les forces de l'ordre se distingue de la légitime défense (et de l'état de nécessité) en l'absence de condition d'actualité légalement prévue. Alors qu'en matière de légitime défense, le législateur indique expressément, à l'article 122-5 du code pénal, que l'acte de défense doit intervenir « dans le même temps » que l'acte d'agression (en matière d'état de nécessité, le danger doit être « actuel ou imminent »), rien de tel n'est prévu à l'article L. 435-1 CSI.
12
Le premier cas d'autorisation de recours à la force armée de l'article L. 435-1 CSI concerne les atteintes à la vie ou à l'intégrité physique qui seraient portées contre les forces de l'ordre ou contre autrui ou lorsque des personnes armées menacent leur vie ou leur intégrité physique ou celles d'autrui. Ce cas d'autorisation de recours à la force armée est proche d'une hypothèse de légitime défense, à cette différence près mais néanmoins importante, que le législateur ne mentionne aucune condition d'actualité de l'agression, ni même de temporalité, si ce n'est l'emploi du présent de l'indicatif.
13
Il en va de même pour les trois cas suivants énoncés à l'article L. 435-1 CSI. Aucune condition relative à l'actualité de l'agression n'est légalement prévue. Cette absence de condition d'actualité, et plus largement de temporalité, a d'ailleurs fait l'objet de discussions parlementaires. Ces discussions concernaient notamment les troisième et quatrième cas d'usage des armes, soit ceux relatifs au recours à la force armée à l'encontre de personnes en fuite qui, après deux sommations (3° de l'art. L. 435-1 CSI) ou n'obtempérant pas à l'ordre d'arrêt (4° de ce même art.), sont susceptibles de perpétrer, dans leur fuite, des atteintes à la vie ou à l'intégrité physique des forces de l'ordre ou à celles d'autrui. Initialement, une indication temporelle figurait au projet de loi. Il était, en effet, indiqué, dans ces deux hypothèses, que les atteintes à la vie ou à l'intégrité physique des personnes menacées devaient être « imminentes » [18]
[18]Les troisième et quatrième cas de l'art. L. 435-1 CSI étaient…
. Or, il y avait fort à parier que cette formulation de la condition de temporalité ne changerait que peu de choses par rapport à la condition d'actualité de la légitime défense. En effet, si, en matière de légitime défense, l'acte de riposte doit, selon les termes de la loi, se réaliser dans le « même temps » que l'acte d'agression, il apparaît, au regard des décisions rendues en application de ce fait justificatif, que le caractère imminent de l'agression peut également justifier l'acte de défense [19]
[19]V. infra, II, B.
. En supprimant la condition de temporalité que comportait le projet initial, pour retenir des autorisations d'usage des armes à l'encontre des individus « susceptibles de perpétrer, dans leur fuite, des atteintes » à la vie ou à l'intégrité physique des forces de l'ordre ou à celles d'autrui, sans autre indication temporelle si ce n'est l'obligation préalable de formulation des sommations ou de l'ordre d'arrêt, les parlementaires ont souhaité clairement distinguer ces cas d'autorisation de la loi du fait justificatif de la légitime défense et, ont, par là même, élargi « singulièrement le spectre des circonstances autorisant l'utilisation des armes à feu » [20]
[20]CNCDH, Avis sur la loi relative à la sécurité publique, 23…
.
14
Seul le cinquième cas prévu à l'article L. 435-1 CSI contient une indication temporelle. Le recours à la force armée doit intervenir « dans un temps rapproché » à la suite d'un ou plusieurs meurtres ou tentatives de meurtre venant d'être commis, et ce, dans le but exclusif d'empêcher la réitération de tels crimes. Si cette indication a le mérite d'exister, elle est cependant source de contentieux. Il ne s'agit pas d'une condition d'actualité à proprement parler, telle qu'elle existe en matière de légitime défense. Se pose alors la question de savoir qu'est-ce qu'« un temps rapproché » ? S'agit-il d'une période de temps relativement courte ou peut-elle s'étendre sur plusieurs heures, voire plusieurs jours si, par exemple, l'auteur « d'un ou plusieurs meurtres ou tentatives de meurtre venant d'être commis » (il conviendrait également de préciser ce qu'il faut entendre par la formule « venant d'être commis »), susceptible de réitérer de tels faits, n'est pas arrêté ou neutralisé le jour même ?
15
En outre, en indiquant que le recours à la force armée doit intervenir « dans un temps rapproché » à la suite de la commission d'un ou plusieurs meurtres ou tentatives de meurtre, il pourrait sembler que le législateur ait autorisé un acte de « répression ». Tel n'est pas le cas. Quand bien même l'engagement de la force armée intervient à la suite d'un ou plusieurs meurtres ou tentatives de meurtre venant d'être commis, ce qui doit convaincre l'agent des forces de l'ordre de recourir à l'usage de son arme c'est la probabilité de réitération de ce type d'infractions. Il s'agit bien de légitimer, ce qui vaut d'ailleurs également pour les quatre autres cas d'autorisation d'engagement de la force armée, un acte de défense antérieur à une agression. Le législateur consacre ainsi légalement la possibilité de légitimer un acte de « défense anticipée ».
B - La consécration légale d'un acte de « défense anticipée »
16
En s'abstenant de faire référence à la condition d'actualité de l'agression existante en matière de légitime défense, le législateur a consacré un cadre commun d'usage des armes axé sur l'action préventive des forces de l'ordre. L'examen des dispositions de l'article L. 435-1 CSI révèle, en effet, qu'il s'agit de permettre aux forces de l'ordre d'engager la force armée à l'encontre d'un individu dont l'action est susceptible de porter atteinte à leur vie ou leur intégrité physique ou à celles de tiers, et ce, afin de prévenir la réalisation de telles conséquences. C'est donc une faculté d'anticipation qui est reconnue aux forces de sécurité intérieure dans les cinq cas légalement envisagés.
17
Dès lors, en admettant que l'acte de défense « légitimable » précède l'acte d'agression, le législateur reconnaît une possibilité d'action (puisqu'on ne peut pas expressément parler de réaction) aux forces de l'ordre confrontées à un acte d'agression qui n'est que « susceptible » de porter atteinte à la vie ou l'intégrité physique d'une personne ou encore dont « la réitération » n'est que « probable ». L'absence de condition d'actualité se reporte alors sur l'appréciation de la réalité de l'agression. Les agents des forces de sécurité intérieure vont donc devoir, dans le « feu de l'action », évaluer si l'agression est susceptible de se produire afin de savoir si l'usage de leur arme est autorisé ou pas. Partant, le législateur les place dans une situation plus que délicate, laquelle sera certainement source d'un important contentieux, puisqu'il revient à l'agent d'apprécier le degré de probabilité de réalisation de l'acte d'agression. Cette situation n'est pas sans susciter, à juste titre, un certain nombre d'inquiétudes [21]
[21]V. les avis émis par la CNCDH (v. CNCDH, Avis sur la loi…
.
18
À titre d'exemple, quel est, en application du troisième cas prévu à l'article L. 435-1 CSI, le degré de probabilité qu'un conducteur en fuite soit susceptible de perpétrer des atteintes à la vie ou l'intégrité physique des forces de l'ordre ou à celles d'autrui, notamment en cas de course-poursuite en zone urbaine ? Ou encore, s'agissant du cinquième cas prévu à l'article L. 435-1 CSI, outre les interrogations que soulèvent la formulation de la condition de temporalité, comment savoir si l'action à venir est susceptible de consister en la réitération probable d'un meurtre ou d'une tentative de meurtre ? Il y a là une importante marge d'appréciation laissée à la charge de l'agent, laquelle est de nature à priver les fonctionnaires de la sécurité juridique indispensable en ce domaine [22]
[22]L'exposé des motifs de la loi relative à la sécurité publique…
et tant réclamée. Certes, en matière de légitime défense, l'appréciation des conditions d'actualité et de réalité de l'acte d'agression repose aussi sur l'agent. Néanmoins, en la matière, l'affirmation de ces conditions est un gage de sécurité juridique en ce qu'elles limitent la marge d'appréciation de l'agent.
19
En ce sens, on peut citer en exemple, sans préjuger de l'issue qui sera donnée à cette affaire, l'agression dont a été victime un agent de la police nationale, le 6 juin dernier, sur le parvis de la cathédrale de Notre-Dame à Paris. Cet agent de la police, agressé à coups de marteau par un individu, a fait usage de son arme, blessant alors son agresseur. Pour s'en tenir aux conditions de réalité et d'actualité de l'acte d'agression, il est possible d'affirmer que cet agent pouvait raisonnablement considérer qu'il agissait en état de légitime défense. La réalité et l'actualité de l'agression ne font pas de doute. Parfois, il est vrai, ces conditions sont plus difficiles à apprécier. Tel est le cas lorsque l'agent des forces de l'ordre en difficulté « peine à évaluer l'étendue de l'agression dont il est victime » [23]
[23]O. Décima, Légitime réforme ?, D. 2016. 2527 ; v. Paris, 9 oct.…
ou que les gestes d'un dangereux malfaiteur ont toutes les apparences d'une préparation au tir [24]
[24]Lyon, 16 déc. 1986, Gaz. Pal. 1987. 1, somm. 199, note Doucet.
. Pour autant, l'appréciation des caractères actuel et réel de l'agression fait l'objet d'une jurisprudence établie. La connaissance de cette jurisprudence assure une certaine sécurité juridique, ce dont la nouvelle réglementation d'usage des armes par les forces de l'ordre ne peut, pour l'heure, pas se prévaloir.
20
Tout l'intérêt du dispositif prévu à l'article 435-1 CSI repose alors sur l'appréciation qui sera faite, par les tribunaux, de cette probabilité de réalisation de l'acte d'agression. Plus le degré de probabilité exigé sera bas, plus les forces de l'ordre seront autorisées à recourir à la force armée dans des situations qui s'éloignent nettement de celles rencontrées en matière de légitime défense. À l'inverse, plus le degré de probabilité de la réalisation de l'acte d'agression exigé sera élevé, plus le contexte dans lequel les forces de l'ordre pourront engager la force armée ressemblera à un contexte de légitime défense.
21
Pour l'heure, en l'absence de décisions rendues en application de l'article 435-1 CSI, il est délicat d'affirmer avec certitude quel sera ce degré de probabilité exigé. Néanmoins, il semble, qu'en subordonnant ces cinq cas d'usage des armes à des conditions communes d'« absolue nécessité » et de « stricte proportionnalité », le législateur impose un haut degré de vraisemblance de réalisation de l'acte d'agression de nature à rapprocher, in fine, substantiellement ce cadre commun d'usage des armes par les forces de l'ordre du fait justificatif de la légitime défense.
II - Un cadre commun d'usage des armes par les forces de l'ordre, in fine, substantiellement proche de la légitime défense
22
Si, de prime abord, le législateur semble avoir instauré un cadre d'usage des armes par les forces de l'ordre nettement axé sur l'action préventive de ces dernières, il a toutefois soumis ces cinq cas d'engagement de la force armée à des conditions communes proches de celles connues en matière de légitime défense. Le législateur a, en effet, subordonné ce recours à la force armée à des conditions de nécessité et de proportionnalité, lesquelles sont, en la matière, légalement renforcées (A). Or, le respect de ces conditions semble conduire à un sensible rapprochement de cette autorisation de la loi avec la légitime défense prétendument inadaptée. Il n'est dès lors pas certain que ces cas d'autorisation de la loi soient réellement différents de situations de légitime défense. Ils se présentent davantage comme la consécration légale d'hypothèses particulières de légitime défense au bénéfice des forces de l'ordre (B).
A - Un recours à la force armée absolument nécessaire et strictement proportionné
23
En indiquant, au premier alinéa de l'article L. 435-1 CSI, que l'usage des armes par les forces de l'ordre ne pourra être justifié qu'« en cas d'absolue nécessité et de manière strictement proportionnée » [25]
[25]Souligné par nous.
, le législateur limite la possibilité d'engagement de la force armée contrairement à ce que l'examen des cinq cas d'autorisation de la loi pourrait laisser croire de prime abord.
24
Les caractères « absolu » de la nécessité de l'acte de défense et « strict » de la proportionnalité des moyens employés pour se défendre sont conformes aux exigences des juges européens qui « impose[nt] de choisir, parmi les moyens disponibles pour atteindre un même but, celui qui comporte le moins de danger pour la vie d'autrui » [26]
[26]CEDH, gr. ch., 24 mars 2011, n° 23458/02, Giuliani et Gaggio c/…
. Autrement dit, l'usage d'une arme doit constituer l'ultime recours. À défaut, la condition d'« absolue nécessité » n'est pas satisfaite. C'est précisément ce que les juges du droit avaient retenu, en matière de légitime défense, dans une décision en date du 27 juin 1927, lorsqu'ils précisaient que « la légitime défense n'est autorisée que pour repousser un mal présent, car c'est alors seulement qu'elle devient nécessaire » [27]
[27]Crim. 27 juin 1927, S., 1929, 1, p. 356.
. Il résulte de cette décision que le caractère nécessaire de l'acte de défense est intimement lié à l'actualité et la réalité de l'acte d'agression. Dès lors, bien que le législateur n'ait pas imposé de condition d'actualité, afin d'autoriser un usage anticipé de la force armée par les forces de l'ordre, il semble, néanmoins, au regard de la condition d'« absolue nécessité », exiger un degré élevé de probabilité de réalisation de l'acte d'agression. Par exemple, l'usage d'une arme à feu ne pourra pas être justifié si un individu, prenant la fuite à bord d'un véhicule et refusant d'obtempérer à l'ordre d'arrêt, est « potentiellement » susceptible de perpétrer, dans sa fuite, des atteintes à la vie ou à l'intégrité physique des forces de l'ordre ou à celles d'autrui. En l'absence d'un haut degré de probabilité de réalisation de l'acte d'agression, le recours à la force armée ne sera pas considéré comme étant absolument nécessaire. Les forces de l'ordre devront s'abstenir d'y recourir. Seul un degré de probabilité suffisamment élevé de réalisation de l'acte d'agression (condition de nécessité), sans autre moyen permettant d'en empêcher la réalisation (condition de proportionnalité), semble pouvoir justifier le recours à la force armée.
25
Une telle analyse peut être confortée par l'examen des décisions rendues en application des dispositions de l'ancien article L. 2338-3 du code de la défense relatif à l'usage des armes par les seuls gendarmes, lesquelles dispositions figurent aujourd'hui à l'article L. 435-1 CSI. En effet, la permission d'usage des armes reconnue aux gendarmes par l'ancien article L. 2338-3 du code de la défense ne leur conférait pas un droit exorbitant. Alors même que le législateur n'avait pas formulé de conditions de nécessité et de proportionnalité, la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans le respect des décisions de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) [28]
[28]Entre autres, CEDH, gr. ch., 27 sept. 1995, n° 18984/91, Mc…
, exigeait néanmoins, dans tous les cas visés par l'article en question, que l'usage, par le gendarme, de son arme de service ait été absolument nécessaire et strictement proportionné [29]
[29]Crim. 1er avr. 2014, n° 13-85.519, non publié ; Dr. pénal 2014,…
. Les juges précisaient qu'il ne suffisait pas qu'un gendarme ait été en service et en tenue militaire pour que l'usage de son arme contre un véhicule refusant d'obtempérer à un ordre d'arrêt, par exemple, soit justifié [30]
[30]Crim. 16 janv. 1996, n° 94-81.585, Bull. crim. 1996, n° 22 ; B.…
. Ils avaient soumis cette permission de l'ancien article L. 2338-3 du code de la défense aux mêmes exigences que celles prévues en matière de légitime défense.
26
Ainsi dans un arrêt en date du 18 février 2003, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait cassé la décision de la chambre de l'instruction qui avait fait application des dispositions de l'article 174 du décret du 20 mai 1903 (devenu l'art. L. 2338-3 C. défense) pour confirmer une ordonnance de non-lieu au profit d'un gendarme. Faisant référence à l'article 2 paragraphe 2 de la Convention européenne des droits de l'homme, selon lequel la mort n'est pas considérée comme infligée de manière illégitime dans le cas où elle résulte d'un recours à la force rendu absolument nécessaire pour assurer la défense de toute personne contre la violence illégale ou pour effectuer une arrestation régulière, les juges de la chambre criminelle avaient admis la compatibilité de cette autorisation de la loi avec les dispositions de la Convention européenne sous réserve, cependant, que l'usage de son arme par le gendarme soit « absolument nécessaire en l'état des circonstances de l'espèce » [31]
[31]Crim. 18 févr. 2003, n° 02-80.095, Bull. crim. 2003, n° 41 ; J.…
. Depuis, le régime d'usage des armes par les gendarmes était subordonné au respect des conditions d'absolue nécessité et de stricte proportionnalité. Ainsi, quand bien même l'ancien article L. 2338-3 du code de la défense reconnaissait aux gendarmes une faculté d'engagement anticipé de la force armée, les juges, en imposant le respect de ces conditions, exigeaient des gendarmes qu'ils ne recourent à l'usage de la force armée que si la probabilité de réalisation de l'acte d'agression présentait un degré de vraisemblance élevé. Dès lors, pour exonérer de sa responsabilité pénale, sur le fondement de l'autorisation de la loi résultant du 3° de l'ancien article L. 2338-3 du code de la défense, le gendarme ayant ouvert le feu sur les personnes qui se trouvaient à bord d'un véhicule, les juges de la chambre criminelle, dans une décision en date du 12 mars 2013, relevèrent que « l'usage de son arme de service par le gendarme était absolument nécessaire pour contraindre le conducteur du véhicule, qui avait commis des infractions graves et refusé, à plusieurs reprises, d'obtempérer aux ordres d'arrêt des gendarmes dans des circonstances dangereuses pour leur sécurité » [32]
[32]Crim. 12 mars 2013, n° 12-82.683, Bull. crim. 2013, n° 63 ; D.…
, ledit gendarme ayant, par son action, empêché, de justesse, d'être percuté par le véhicule des fuyards.
27
Il apparaît alors, à la lumière de ces décisions, que les juges appréciaient restrictivement la possibilité d'engagement anticipé de la force armée par les gendarmes en les exonérant de leur responsabilité pénale seulement s'ils avaient eu recours à la force armée dans des circonstances et conditions finalement proches de celles de la légitime défense.
28
D'ailleurs, toute décision qui ne reposait pas sur l'application de cette jurisprudence restrictive exposait l'État français à une condamnation par les juges européens. Tel fut le cas dans l'affaire Guerdner c/ France [33]
[33]CEDH 17 avr. 2014, n° 68780/10, Guerdner et autres c/ France,…
. En l'espèce, les juges français avaient admis, en vertu des dispositions de l'ancien article L. 2338-3, 3° du code de la défense, l'irresponsabilité pénale d'un gendarme ayant tiré sur une personne gardée à vue qui était parvenue à échapper aux forces de l'ordre et avait pris la fuite. Saisis de cette affaire, les juges de la CEDH rappelèrent que le but légitime d'effectuer une arrestation régulière ne peut justifier de mettre en danger des vies humaines qu'en cas de nécessité absolue. Dès lors, après avoir relevé que le gardé à vue, qui s'enfuyait, ne représentait pas une réelle menace, ni pour le gendarme, ni pour autrui, les juges européens retinrent que l'agent des forces de l'ordre, auteur des tirs, ne se trouvait pas dans une situation d'absolue nécessité. D'autres possibilités d'action s'offrant à lui pour tenter d'arrêter le suspect, le recours à la force armée meurtrière s'avérait excessif [34]
[34]G. Roussel, Il y a force meurtrière excessive dans le fait pour…
. L'engagement de la force armée étant, dans cette configuration, ni nécessaire ni proportionné, les juges français ne pouvaient pas admettre l'irresponsabilité pénale du gendarme. Partant, le régime d'usage des armes applicable aux gendarmes s'en trouvait passablement harmonisé avec celui de la légitime défense [35]
[35]Un certain nombre d'auteurs avaient souligné cette…
.
29
Il semble alors qu'en subordonnant expressément [36]
[36]Ce qui rend ce régime plus protecteur du droit à la vie et du…
les cas d'usage des armes par les forces de l'ordre, prévus à l'article L. 435-1 CSI, aux conditions d'absolue nécessité et de stricte proportionnalité, le législateur a également harmonisé ce nouveau dispositif d'engagement de la force armée avec celui de la légitime défense. Sauf à créer un brouillage avec une jurisprudence bien établie, les juges admettront, selon toute probabilité, l'irresponsabilité pénale de l'agent des forces de l'ordre ayant fait usage de son arme dans des circonstances finalement proches de celles de la légitime défense.
B - La consécration légale d'hypothèses particulières de légitime défense au bénéfice des forces de l'ordre
30
À l'instar du recours à la force armée prévu par l'article L. 435-1 CSI, la légitime défense est admise pour sa défense personnelle mais aussi pour celle d'autrui ou d'un bien face à une agression. Le cadre légal d'usage des armes nouvellement créé ne se distingue pas sur ce point. En matière de légitime défense, l'acte de défense doit être nécessaire et les moyens employés pour riposter proportionnés à la gravité de l'agression. Nous venons de le voir, le législateur a subordonné le recours à la force armée par les forces de l'ordre à de telles conditions et les a même renforcées. C'est donc uniquement au regard des caractéristiques de l'acte d'agression, à savoir son actualité et sa réalité, que les deux faits justificatifs, la permission de la loi de l'article L. 435-1 CSI et la légitime défense, se distinguent. Mais la distinction est-elle si évidente ?
31
De prime abord, la légitime défense ne semble pas adaptée à l'action préventive des forces de l'ordre. Une « riposte anticipée », comme celle prévue par le législateur, ne devrait, a priori, pas pouvoir constituer un acte « légitimable » au titre de la légitime défense. Cependant, ce serait oublier que, les conditions de la légitime défense étant appréciées in concreto, les juges admettent le bénéfice de la légitime défense à l'égard de l'auteur qui réalise un acte de défense alors même que la réalité de l'acte d'agression ou son actualité ne sont pas constituées. Ainsi, si, en matière de légitime défense, l'agression doit être réelle, c'est-à-dire exister de manière certaine, elle peut, cependant, n'être que vraisemblable. La jurisprudence accorde, comme à tout citoyen, le bénéfice de la putativité aux policiers en admettant, par exemple, l'irresponsabilité pénale de l'agent qui, poursuivant seul en pleine nuit et en des lieux obscurs qu'il connaissait mal l'auteur d'une tentative de vol et sachant qu'un complice armé d'une pince monseigneur risquait de réapparaître à tout moment pour prêter assistance à son compagnon, a, devant la réaction violente du malfaiteur lors de son interpellation, fait usage de son arme et blessé celui-ci [37]
[37]V. not. Paris 9 oct. 1978, JCP 1979. II. 19232, note P. Bouzat.
. Il n'est donc pas interdit au juge d'envisager, à côté de la situation réelle, « celle qui pouvait se présenter à l'esprit de l'agent au moment de l'action, compte tenu à la fois de ce qu'il connaissait et de ce qu'il pouvait en imaginer » [38]
[38]V. Crim. 9 sept. 2015, n° 14-81.308, non publié, cité in C.…
. Ainsi, doit être exonéré de sa responsabilité pénale au titre de la légitime défense, le policier qui a usé de son arme, alors que les gestes d'un dangereux malfaiteur avaient toutes les apparences d'une préparation au tir [39]
[39]Op. cit., note n° 27.
. De plus, si une attaque actuelle est en principe une attaque en cours de réalisation, l'actualité vaut aussi pour l'attaque imminente. En ce sens, « celui qui est l'objet d'une agression n'est pas tenu d'attendre pour se défendre que le premier coup lui ait été porté car alors cette défense serait souvent tardive et inefficace. Il suffit que le danger soit actuel » [40]
[40]É. Garçon, Code pénal annoté, t. 1, art. 328, p. 818, n° 63.
. Aussi, la légitime défense, qui a la nature d'un acte de police, peut-elle être préventive [41]
[41]O. Décima, Légitime réforme ?, op. cit.
.
32
Il résulte de l'examen de l'appréciation faite par les juges des conditions de réalité et d'actualité de l'acte d'agression prévues en matière de légitime défense, que ces derniers admettent les « ripostes préventives » dès lors que l'agression, quoique non encore effective, est probable, et ce, notamment lorsque la légitime défense est invoquée par des agents de la force publique. Par conséquent, l'intérêt de l'article 435-1 CSI, si ce n'est symbolique, n'est pas évident. Dans la mesure où ce texte autorise l'usage des armes lorsqu'une agression, envers les forces de l'ordre, autrui ou un bien, est vraisemblable, et parce que cet usage est subordonné à des conditions d'« absolue nécessité » et de « stricte proportionnalité », il semble, sauf à ce que les juges retiennent une conception large de la probabilité de réalisation de l'acte d'agression (ce qui paraît difficile en raison de la condition d'absolue nécessité et des exigences de la CEDH), que les tribunaux admettront l'irresponsabilité pénale de l'agent des forces de l'ordre dès lors que celui-ci aura fait usage de son arme dans des circonstances finalement proches de celles de la légitime défense, serait-elle putative [42]
[42]F. Fourment, La loi n° 2017-258 du 28 février 2017 relative à…
.
33
Une interrogation demeure cependant s'agissant du cinquième cas d'autorisation de la loi prévu à l'article L. 435-1 CSI. À la différence des quatre autres cas, celui envisagé au 5° de l'article L. 435-1 CSI vise la commission d'une infraction présentant un caractère particulièrement hypothétique puisqu'il s'agit de permettre aux forces de l'ordre d'engager la force armée afin d'empêcher la réitération probable d'un meurtre ou d'une tentative de meurtre. Cette disposition renvoie, a priori, à des situations éloignées de celles visées par la légitime défense, fût-elle putative. Cependant, au regard de la multiplicité des conditions posées par le législateur, ce texte ne paraît, au fond, « guère ajouter à la légitime défense » [43]
[43]V. en ce sens, O. Décima, Légitime réforme ?, op. cit.
. Le législateur indique, en effet, que l'agent des forces de l'ordre ne peut faire usage de son arme que dans le but exclusif d'empêcher la réitération, dans un temps rapproché, d'un ou plusieurs meurtres ou tentatives de meurtre venant d'être commis, lorsqu'il a des raisons réelles et objectives d'estimer que cette réitération est probable au regard des informations dont il dispose au moment où il fait usage de son arme. L'agent des forces de l'ordre ne peut donc décider d'engager la force armée que s'il a des « raisons réelles et objectives » d'estimer que la réitération de l'infraction est probable « au regard des informations dont il dispose au moment où il fait usage de son arme ». Par conséquent, le fait qu'un agent de la force publique se trouve face à un individu dont il sait que celui-ci vient de perpétrer un ou plusieurs meurtres n'est pas, selon nous, un élément suffisant pour justifier l'usage de son arme. Quand bien même l'agent des forces de l'ordre dispose de cette information, encore faut-il qu'il ait des raisons réelles et objectives lui permettant d'estimer que le suspect va, de nouveau, commettre un meurtre ou une tentative de meurtre, le recours à la force armée ne pouvant être justifié que dans le « but exclusif » d'empêcher la réitération d'un tel crime. La multiplicité des conditions posées devrait, à notre sens, conduire les juges à admettre l'irresponsabilité pénale de l'agent des forces de l'ordre ayant fait usage de son arme que si un haut degré de probabilité de réitération de l'infraction est démontré. Il faudrait, par exemple, que le gendarme ou le policier qui fait face à un individu venant de commettre un ou plusieurs meurtres ou tentatives de meurtre, non seulement, ait été informé de l'infraction que cet individu vient de commettre mais qu'il ait, de plus, des raisons réelles et objectives de penser qu'il est susceptible de reproduire le même acte, par exemple, parce que l'individu détient un otage ou parce que l'agent des forces de l'ordre constate, a été informé ou peut penser, au regard du comportement de l'individu (apparence de préparation au tir par exemple), que celui-ci dispose des moyens (arme quelconque ou explosif par exemple) lui permettant de commettre un nouveau meurtre ou tentative de meurtre. On retrouve alors un contexte de légitime défense, au moins putative, de soi ou d'autrui.
34
Ceci étant, en l'absence de décisions rendues sur le fondement de cette disposition, nous ne pouvons affirmer, avec certitude, qu'elle sera appliquée de la sorte. Il est vrai que nous envisageons ici une application très restrictive du texte. Or, il est également possible de le lire différemment et, partant, de retenir une conception plus large de la probabilité de la réitération de l'infraction en considérant que toutes les conditions prévues par le législateur ne sont en réalité « qu'une seule et même condition » [44]
[44]R. Parizot, La loi du 3 juin 2016 : aspects obscurs de droit…
. Autrement dit, parce qu'un individu vient de commettre un meurtre ou une tentative de meurtre, l'agent des forces de l'ordre, qui dispose de cette information, pourrait estimer avoir des raisons réelles et objectives de penser qu'une réitération de l'infraction est probable, ce qui justifierait alors l'usage de son arme [45]
[45]Ibid. L'auteur souligne, à ce propos, que c'est une…
. Assurément, ainsi interprété, le texte conduirait à admettre l'irresponsabilité pénale de l'agent des forces de l'ordre ayant fait usage de son arme dans des situations qui s'éloignent d'un contexte de légitime défense puisque c'est la connaissance de la commission d'un meurtre ou d'une tentative de meurtre qui lui permettrait de considérer qu'il a des raisons réelles et objectives de penser que la réitération de ce crime est probable. Si tel est le cas, cette hypothèse d'engagement de la force armée aurait alors dû être maintenue à l'article 122-4-1 du code pénal, en tant qu'autorisation de la loi, afin de clairement la distinguer des cas de figure envisagés à l'article L. 435-1, 1° à 4°, CSI, lesquels sont, pour leur part, plus nettement assimilables à des situations de légitime défense. Par ailleurs, ces autorisations d'usage des armes par les forces de sécurité intérieure, prévues à l'article L. 435-1, 1° à 4° CSI, auraient pu, en tant que causes d'irresponsabilité pénale, figurer au sein du code pénal par l'ajout d'un article 122-5-1 (voire par l'ajout d'un art. 122-10) et éventuellement reproduites à l'article L. 435-1 CSI.
35
In fine, et sous réserve de l'interprétation qui sera faite du 5° cas visé à l'article L. 435-1 CSI, plus qu'un cadre juridique d'usage des armes distinct du fait justificatif de la légitime défense, ce cadre commun se présente comme la consécration légale d'hypothèses particulières de légitime défense dont les forces de l'ordre pourront bénéficier en invoquant le fait justificatif de l'autorisation de la loi.
![:]](./images/smilies/8.gif "Dan.San"){kind=small}